《公司法》第16條規(guī)定，公司為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。實務(wù)中，有部分公司法定代表人直接未經(jīng)公司董事會或股東（大）會審議，直接為其借款提供對外擔(dān)保并加蓋公司公章，該種對外擔(dān)保行為效力如何？

同一民事主體在從事同一民事法律行為過程中，不能同時擁有兩個互相有利益牽扯的身份。乙以個人身份向甲借款，便不能再以A公司法定代表人的身份為其個人借款提供擔(dān)保，除非由A公司股東會獨立做出擔(dān)保決議，來表明提供擔(dān)保系出自公司的意志而非乙個人的意志。

A公司與甲（出借人）、乙民間借貸糾紛一案，經(jīng)一審、二審及再審申訴，最終湖南省高級人民法院提審。湖南省高院針對原二審法院認定乙在借款單上簽名及加蓋A公司單位公章的行為符合表見代理的構(gòu)成要件，從而認定乙越權(quán)擔(dān)保行為有效，屬適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

2012年5月6日，乙以資金周轉(zhuǎn)為由向甲借款120萬元，約定借期暫定半年且口頭約定按月利率4%計收利息，當(dāng)天，甲向乙個人建行賬戶轉(zhuǎn)賬120萬元，乙向甲開具了《借款單》一張，載明“此款以A公司擔(dān)?！?，并加蓋“A公司”的印章。

2013年1月3日，乙又向甲借款100萬元，約定借期3個月，亦口頭約定按照月利率4%計收利息。

同日，甲向乙的個人工行賬戶轉(zhuǎn)賬100萬元，乙向甲出具了借條，丙在借條上署名擔(dān)保。

2013年5月5日，乙向甲出具了一份《還款計劃書》，載明總金額220萬元，2013年6月10日前還100萬元，2013年8月10日前還120萬元，到期未還清，按雙倍利息計算，且加蓋“A公司”的印章。

經(jīng)湖南正宏司法鑒定中心鑒定，“A公司”印章系乙私刻。借款后乙雖每月支付利息但僅付至2013年7月，且本金一直未還。甲多次催討借款未果，故訴至法院。

法院審理查明：

1、乙自2007年12月至2013年8月28日期間，任A公司的法定代表人、總經(jīng)理，但2013年8月29日起，乙不再是公司股東，且A公司于2013年9月17日變更法定代表人為丙。

2、涉案兩張借款憑證上借款人的署名均系乙，未注明兩筆借款用于A公司經(jīng)營。

3、甲的兩筆轉(zhuǎn)賬憑證證明借款系打入乙個人銀行賬戶。

4、各方均未提出證據(jù)證明涉案借款用于A公司經(jīng)營。

5、乙承認兩筆借款的利息是通過其個人賬戶予以支付。

6、乙因挪用資金罪于2013年9月13日被郴州市公安局刑事拘留，于2015年12月2日被郴州市中級人民法院判處其有期徒刑五年六個月。乙在公安機關(guān)的訊問筆錄中亦認可系個人借款，在《借款單》和《還款計劃書》上加蓋的印章系其個人私刻而非公司在有關(guān)部門備案的公章，加蓋私刻的印章只是為了能借到錢。

7、A公司于2007年12月14日成立，工商登記顯示2011年1月25日公司股東為乙、丙兩人，各持有50%股權(quán),各出資301萬元，乙為公司法定代表人和實際控制人。

8、原A公司的公司章程對公司擔(dān)保事項沒有作出規(guī)定。

原一審法院判決：乙償還甲借款本金220萬元及利息，A公司不予承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

原二審法院判決：針對120萬借款A(yù)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，理由：《借款單》上加蓋的印章并非A公司在公安機關(guān)備案的印章，但乙當(dāng)時作為廣日公司的法定代表人，親筆寫下公司進行擔(dān)保的字跡并簽署本人姓名、加蓋“A公司”的印章，甲作為善意第三人，已有充分理由確信A公司對借款進行擔(dān)保系公司的真實意思表示，故A公司系該筆借款的保證人。

針對100萬借款，因雙方未能提供證據(jù)予以證明用于公司經(jīng)營，所以A公司不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

再審法院認為：同一民事主體在從事同一民事法律行為過程中，不能同時擁有兩個互相有利益牽扯的身份。

乙以個人身份向甲借款，便不能再以A公司法定代表人的身份為其個人借款提供擔(dān)保，除非由A公司股東會獨立做出擔(dān)保決議，來表明提供擔(dān)保系出自公司的意志而非乙個人的意志。

但A公司股東會并未就擔(dān)保一事作出決議，事實上公司也并不知曉擔(dān)保一事，借款單上的“A公司”印章為乙私刻，A公司對此并不知情，在A公司對案涉借款單不予追認的情況下，該無權(quán)代表行為對公司不發(fā)生效力，甲要求A公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任于法無據(jù)，不應(yīng)支持。

綜上所述，原審判決認定基本事實清楚，但認定乙在借款單上簽名及加蓋A公司單位公章的行為符合表見代理的構(gòu)成要件，從而認定乙越權(quán)擔(dān)保行為有效，屬適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。最終，湖南省高原判決：撤銷湖南省B市中級人民法院（2017）湘×民再×號民事判決和湖南省郴州市中級人民法院（2016）湘×民終×號二審判決，維持湖南省郴州市C區(qū)人民法院（2013）郴北民二初字第×號原一審判決。

《公司法》第16條要求，公司對外擔(dān)保的，根據(jù)該公司章程規(guī)定，由股東會/股東大會/董事會決議。

而實務(wù)中，不泛有些提供偽造的公章或決議，實務(wù)判決針對上述規(guī)定有爭議，分別為實質(zhì)審查義務(wù)、形式審查兩種，進而影響判決的結(jié)果。

建議公司在對外提供擔(dān)保或?qū)ふ业谌焦緸槠鋼?dān)保時，要求自方或?qū)Ψ揭罁?jù)其公司章程提供相應(yīng)決議。

《中華人民共和國公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”