一審：江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院（2012）揚(yáng)民初字第0033號(hào)民事判決

二審：江蘇省高級(jí)人民法院（2013）蘇民終字第0282號(hào)民事判決

原告（被上訴人）：揚(yáng)州市xx經(jīng)營(yíng)管理有限公司（下稱“管理公司”）

被告（上訴人）：揚(yáng)州xx實(shí)業(yè)有限公司（下稱“實(shí)業(yè)公司”）

2006年11月6日，林某與實(shí)業(yè)公司簽訂《聯(lián)合開發(fā)合作協(xié)議書》1份，約定林某與實(shí)業(yè)公司合作建設(shè)中國(guó)揚(yáng)州國(guó)際實(shí)業(yè)“巴黎不夜天”，項(xiàng)目投資額為1.48億元，并約定了合作雙方的具體權(quán)責(zé)。協(xié)議第六條約定，雙方如違反協(xié)議約定則按照總投資額的5%賠償對(duì)方投資期間的損失。協(xié)議第七條特別約定，乙方（林某）在簽署協(xié)議后注冊(cè)一家公司承接并執(zhí)行協(xié)議下的權(quán)利和義務(wù)。協(xié)議書簽訂后，林某在揚(yáng)州注冊(cè)了管理公司。合同履行過程中管理公司認(rèn)為實(shí)業(yè)公司存在違約，多次致函，敦促其履行義務(wù)。2009年1月20日，管理公司再次致函實(shí)業(yè)公司，要求解除雙方之間關(guān)于“巴黎不夜天”項(xiàng)目的合作協(xié)議。

管理公司后訴至法院要求實(shí)業(yè)公司賠償違約造成的損失。管理公司認(rèn)為實(shí)業(yè)公司根本違約造成了重大損失包括：管理公司設(shè)立和運(yùn)作公司而發(fā)生的費(fèi)用；為合作項(xiàng)目數(shù)十次往返巴黎到揚(yáng)州的費(fèi)用；組織法國(guó)華商在巴黎、揚(yáng)州推介合作項(xiàng)目的費(fèi)用以及合作項(xiàng)目可預(yù)見損失等，計(jì)4000余萬(wàn)元。管理公司實(shí)際主張的違約金為：在雙方合作協(xié)議約定違約金（計(jì)算方式為1.48億元×5%=740萬(wàn)元）的基礎(chǔ)上增加可得利益損失賠償70萬(wàn)元，合計(jì)810萬(wàn)元。

本文僅就本案中管理公司所主張的違約金應(yīng)予以調(diào)整問題進(jìn)行論述。

管理公司所主張的違約金應(yīng)予以調(diào)整。

根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。對(duì)于實(shí)業(yè)公司向管理公司承擔(dān)的違約金應(yīng)如何調(diào)整，一審法院作如下分析：

首先，從程序方面來(lái)看。實(shí)業(yè)公司在答辯過程中已提出管理公司所主張的違約金過高，要求法院予以調(diào)整。

其次，從實(shí)際損失來(lái)看?，F(xiàn)管理公司為履行該協(xié)議的實(shí)際損失為：開辦公司的費(fèi)用和土地勘探、初步設(shè)計(jì)方案的費(fèi)用及差旅費(fèi)用。

再次，從履行情況來(lái)看，雙方協(xié)議合作開發(fā)的前提是合作項(xiàng)目規(guī)劃必須通過政府相關(guān)規(guī)劃部門的審批?，F(xiàn)該合作項(xiàng)目尚未通過政府相關(guān)部門的審批，而未進(jìn)入合作開發(fā)的實(shí)質(zhì)性階段，且該違約金系針對(duì)整個(gè)合作項(xiàng)目而設(shè)立。

最后，從過錯(cuò)程度及預(yù)期利益來(lái)看。實(shí)業(yè)公司未能將規(guī)劃部門的意見反饋給管理公司、未能依約完成合作地塊內(nèi)的高壓線遷移的前期規(guī)劃與運(yùn)作、未能完成合作地塊內(nèi)的平整，有其他客觀原因的影響，其過錯(cuò)程度均非根本性違約。至于管理公司的預(yù)期利益問題，由于該預(yù)期利益系建立在合作開發(fā)項(xiàng)目批準(zhǔn)后，管理公司將要對(duì)該合作開發(fā)項(xiàng)目投入巨額資金，并經(jīng)過商業(yè)經(jīng)營(yíng)和運(yùn)作方有可能實(shí)現(xiàn)，而管理公司提出解除該協(xié)議時(shí)，該合作開發(fā)項(xiàng)目尚未通過審批，雙方的合作開發(fā)關(guān)系仍然處于前期合作期間。

管理公司為履行該協(xié)議客觀上系有所損失，鑒于管理公司未能提供實(shí)際損失的相關(guān)證據(jù)，其請(qǐng)求解除協(xié)議時(shí)公司賬面尚存資產(chǎn)總額為111000元。一審法院基于上述綜合分析和本案的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，酌情確認(rèn)實(shí)業(yè)公司向管理公司承擔(dān)違約金50萬(wàn)元。

揚(yáng)州市中級(jí)人民法院一審判決：被告實(shí)業(yè)公司于判決生效后十日內(nèi)向管理公司償付違約金500000元；駁回管理公司的其他訴訟請(qǐng)求。

一審宣判后，實(shí)業(yè)公司不服，提起上訴。

法院就本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)三“原審法院酌定實(shí)業(yè)公司向管理公司賠償50萬(wàn)元違約金是否妥當(dāng)”認(rèn)為，由于實(shí)業(yè)公司在履約過程中存在違約，故應(yīng)向管理公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但本案項(xiàng)目尚未通過政府相關(guān)部門的審批，并未進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的合作開發(fā)階段，管理公司對(duì)項(xiàng)目的投入也僅限于前期的準(zhǔn)備，故管理公司要求按合同約定即項(xiàng)目預(yù)計(jì)總投資的5%計(jì)算違約金顯然高于其實(shí)際損失。對(duì)于實(shí)際損失的數(shù)額，管理公司已提供相關(guān)證據(jù)，具體數(shù)額雖難以確認(rèn)，但管理公司的損失客觀存在，故原審法院綜合考慮合同的履行情況，當(dāng)事人的過錯(cuò)程度，并兼顧違約金的懲罰性功能，根據(jù)公平原則和信用原則，酌情確認(rèn)實(shí)業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)50萬(wàn)元的違約賠償責(zé)任，亦無(wú)不當(dāng)。

江蘇省高級(jí)人民法院二審判決：駁回上訴，維持原判。

違約金是指在當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定的情況下，當(dāng)發(fā)生一方當(dāng)事人不履行或者不按照約定履行合同約定的內(nèi)容的情況下，需向另一方當(dāng)事人按照約定，支付一定數(shù)額的補(bǔ)償金或者其他給付物。違約金是在當(dāng)事人訂立合同時(shí)設(shè)立的，支付違約金的前提條件是一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行合同，包括履行不能、拒絕履行、履行延遲、不完全履行等情形，因此違約金是附條件的合同。[i]

目前違約金分為兩類：法定違約金與約定違約金、懲罰性違約金與賠償性違約金。

1、法定違約金和約定違約金

法定違約金是由法律直接規(guī)定了對(duì)違約金的計(jì)算規(guī)則?，F(xiàn)行的法律對(duì)違約金直接規(guī)定含以下兩種情況：其一，對(duì)違約金比率直接規(guī)定；其二，對(duì)違約金幅度直接規(guī)定。

約定違約金是當(dāng)事人在以合同中約定的違約金數(shù)額為依據(jù)。除法律規(guī)定不得約定違約金的情況外，當(dāng)事人可以在合同中對(duì)違約金的數(shù)額進(jìn)行約定。約定違約金的方式充分體現(xiàn)了民商事主體的意思自治、契約自由。但這并非是絕對(duì)的自由，本文正是探討了在違約金過高的情況下，司法實(shí)踐中進(jìn)行酌減的具體規(guī)則。

本案中，管理公司與實(shí)業(yè)公司約定的違約金數(shù)額為“總投資額的5%”。

2、懲罰性違約金與賠償性違約金

懲罰性違約金，它的功能在于履約擔(dān)保，以承擔(dān)一定數(shù)額的金錢給付義務(wù)作為手段對(duì)債務(wù)人施加壓力，用以督促其及時(shí)履行債務(wù)。違約金具有履行擔(dān)保功能，但不是以典型的擔(dān)保方式進(jìn)行的，而是以有威脅力的、壓制性的違約金條款對(duì)債務(wù)人施加預(yù)防性的壓力，使其信守合同[ii]。一般認(rèn)為，懲罰性違約金不適用酌減規(guī)則。

賠償性違約金是指當(dāng)事人雙方將預(yù)估的損害賠償總額在合同中予以約定。雙方當(dāng)事人設(shè)定賠償性違約金是為了減少違約之后賠償金額計(jì)算和舉證的困難，同時(shí)也可將損害賠償所不能包括的一些非財(cái)產(chǎn)損害加入賠償范圍之中，以此保護(hù)債權(quán)人的利益。賠償性違約金目的在于賠償損失，因而在合同中約定的數(shù)額明顯過高情況下，債務(wù)人可以提出違約金酌減的請(qǐng)求。

我國(guó)法律規(guī)定了當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)違約金酌減的模式。具體的申請(qǐng)模式可以是債務(wù)人在訴訟中向法院提出申請(qǐng)，可以是反訴或抗辯，也可以是獨(dú)立的酌減之訴。

法院認(rèn)為違約金過高時(shí)，無(wú)論當(dāng)事人是否申請(qǐng)，法官依職權(quán)主動(dòng)減少違約金的數(shù)額。依據(jù)法官的職權(quán)啟動(dòng)的模式，在我國(guó)并不適用。例如在《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》中明確提出：對(duì)于合同約定的違約金，未經(jīng)當(dāng)事人明確請(qǐng)求，法院不主動(dòng)依職權(quán)進(jìn)行審查和作出是否調(diào)整的裁判。但對(duì)于那些約定的違約金數(shù)額明顯過高的情況，法官不應(yīng)該依據(jù)職權(quán)直接酌減，而是通過審查的合同條款是否有效，通過合同條款無(wú)效來(lái)調(diào)整違約金。

從我國(guó)《合同法》第 114 條和《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第 8 條的規(guī)定“減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無(wú)效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請(qǐng)求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明”中可以看出，對(duì)于違約金酌減規(guī)則適用的程序，我國(guó)采取的是當(dāng)事人申請(qǐng)模式，且此處當(dāng)事人包括債務(wù)人和債權(quán)人，同時(shí)放寬了提起酌減申請(qǐng)的形式要求。

違約金酌減的啟動(dòng)模式應(yīng)該以當(dāng)事人申請(qǐng)為宜，為了避免不公平的結(jié)果，在當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)時(shí)，如果客觀存在違約金過高可能導(dǎo)致嚴(yán)重的利益不平衡，那么法官以主動(dòng)釋明的方式介入，詢問當(dāng)事人是否申請(qǐng)酌減違約金，這樣既不會(huì)因直接酌減導(dǎo)致當(dāng)事人的自治意思受損，也避免出現(xiàn)利益嚴(yán)重不公平的現(xiàn)象。

《合同法》第 114 條、《合同法司法解釋（二）》第29 條、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第 6、7、8 條，都是有關(guān)違約金酌減的立法規(guī)定，表明“法院對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整時(shí)，應(yīng)切實(shí)考慮我國(guó)中小企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展困難的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，堅(jiān)持以補(bǔ)償為主、以懲罰性為輔的違約金責(zé)任，合理調(diào)整裁量幅度，不能以意思自治為由，無(wú)視企業(yè)困境放任當(dāng)事人訂立數(shù)額過高的違約金”[iii]。

我國(guó)違約金酌減規(guī)則采取的是當(dāng)事人主動(dòng)申請(qǐng)啟動(dòng)模式，違約金酌減與否的判斷基礎(chǔ)是“違約金過高”，而對(duì)“違約金過高”的判斷以“造成的損失”為主要考量標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)公平原則和誠(chéng)信原則綜合衡量“合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、預(yù)期利益以及當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款”等多項(xiàng)因素。

1、以實(shí)際損失為基礎(chǔ)

《合同法司法解釋（二）》第 29 條規(guī)定了違約金酌減的具體考量因素，但是“造成的損失”僅指實(shí)際損失，還是也包括預(yù)期利益損失？根據(jù)法條，我國(guó)的損失是包含實(shí)際損失和預(yù)期利益損失的。但司法實(shí)踐中法官在裁量違約金是否酌減以及如何酌減時(shí)，通常以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮預(yù)期利益損失。在本文前述案例中，法院判決認(rèn)定管理公司的損失既考慮到實(shí)際損失（開辦公司的費(fèi)用和土地勘探、初步設(shè)計(jì)方案的費(fèi)用及差旅費(fèi)用），也考慮到預(yù)期利益，盡管認(rèn)為管理公司將要對(duì)該合作開發(fā)項(xiàng)目投入巨額資金，并經(jīng)過商業(yè)經(jīng)營(yíng)和運(yùn)作方有可能實(shí)現(xiàn)的預(yù)期利益。

通過在無(wú)訟軟件檢索實(shí)際損失相關(guān)案例，筆者對(duì)主要的幾種合同類型如何確定違約造成的損失進(jìn)行了總結(jié)：

第一、對(duì)于買賣合同的實(shí)際損失如何確定，司法實(shí)踐中存在不同的做法。較為常見的是將實(shí)際損失以各種損失分開計(jì)算的形式列出。在部分買賣合同的案例中，對(duì)于買受人拖欠出賣人貨款的違約情形，法官主要考慮的是資金占有的損失，將實(shí)際損失以銀行同期貸款利率的形式計(jì)算。

第二、在租賃合同相關(guān)司法實(shí)踐中，對(duì)于承租人違約導(dǎo)致出租人實(shí)際損失的確定，大多將房屋重新出租導(dǎo)致的空置期間的租金損失（最長(zhǎng)不超過6個(gè)月）和房屋出租中介費(fèi)認(rèn)定為違約所造成的損失。

第三、在承攬合同相關(guān)司法實(shí)踐中，承攬人任意解除合同的，對(duì)于定作人的損失賠償不僅局限于已發(fā)生的實(shí)際損失，也包括定作人的預(yù)期利益。具體來(lái)說，只有承攬人完成合同，定作人才能在此基礎(chǔ)上利用工作產(chǎn)物履行另一份合同，在承攬人發(fā)生違約情形沒有完成承攬工作時(shí)，定作人無(wú)法履行與第三人的合同，合同的預(yù)期利益也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因此，在司法實(shí)踐中考慮承攬合同的實(shí)際損失時(shí)，預(yù)期利益應(yīng)該側(cè)重考量，在判斷已經(jīng)履行的承攬合同的預(yù)期利益的具體數(shù)額時(shí)，大多根據(jù)鑒定結(jié)論、合同價(jià)款，承攬人的履約程度及結(jié)合證據(jù)材料等綜合認(rèn)定。

第四、在民間借貸合同相關(guān)司法實(shí)踐中，在未約定違約金的情況下，多采用利息損失為債權(quán)人的實(shí)際損失，即參照銀行同期同類貸款利率計(jì)算利息予以認(rèn)定。

2、合同履行情況

合同如果已經(jīng)部分履行，法院參照已履行部分占整體合同的比例情況，對(duì)違約金進(jìn)行酌減。根據(jù)債務(wù)人的履約情況進(jìn)行相應(yīng)酌減，有利于平衡契約當(dāng)事人的利益，既保障債權(quán)人利益得以實(shí)現(xiàn)，又減輕積極履約債務(wù)人的違約金負(fù)擔(dān)。

3、當(dāng)事人過錯(cuò)程度

法院考量違約金數(shù)額時(shí)，當(dāng)事人過錯(cuò)是對(duì)于違約金“是否酌減”和“如何酌減”需要考慮的重要因素。當(dāng)事人過錯(cuò)包括債務(wù)人過錯(cuò)和債權(quán)人過錯(cuò)兩個(gè)方面。具體來(lái)說，債務(wù)人過錯(cuò)分為故意和過失。債務(wù)人并非故意違約的，債務(wù)人違約可能與債權(quán)人或者第三人有關(guān)，債務(wù)人違約的主觀惡性小，這種情況下，法官在考慮違約金酌減時(shí)，應(yīng)該在衡量實(shí)際損失的基礎(chǔ)上，考慮債務(wù)人并非故意違約，做出適當(dāng)?shù)淖脺p裁決。本文案例中實(shí)業(yè)公司未能將規(guī)劃部門的意見反饋給管理公司、未能依約完成合作地塊內(nèi)的高壓線遷移的前期規(guī)劃與運(yùn)作、未能完成合作地塊內(nèi)的平整，有其他客觀原因的影響，法院認(rèn)為其過錯(cuò)程度均非根本性違約，并在此基礎(chǔ)上酌減了違約金。

4、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱

當(dāng)事人的締約地位對(duì)違約金酌減衡量因素主要體現(xiàn)在一方為商事主體的情況下。一般來(lái)說，商事主體相較于其他的民事主體，具有締約優(yōu)勢(shì)和交易經(jīng)驗(yàn)，在締約時(shí)處于相對(duì)較優(yōu)的地位，商事主體在締約時(shí)應(yīng)已充分衡量違約金數(shù)額的合理性和可行性[iv]，若面對(duì)非商事主體的債權(quán)人違約金請(qǐng)求時(shí)，商事主體提出的酌減請(qǐng)求法院應(yīng)結(jié)合商事主體締約時(shí)的優(yōu)勢(shì)地位慎重考慮[v]。

5、是否使用格式條款或格式合同

如果提供格式條款或合同的一方是負(fù)有違約金責(zé)任的債務(wù)人，那么對(duì)于其違約金酌減的申請(qǐng)，法官可不必關(guān)注違約金以格式條款的形式出現(xiàn)是否公平，因?yàn)檫@是債務(wù)人自身在衡量利益的基礎(chǔ)上提出的違約金，是提供方承諾的最低賠償額，因此法官可不必考慮違約金酌減的問題。反之，如果需要承擔(dān)違約金責(zé)任的債務(wù)人是被動(dòng)接受格式條款或合同的一方，法院在衡量違約金酌減時(shí)，為了體現(xiàn)公平性，應(yīng)考慮違約金作為格式條款或合同中被動(dòng)接受的內(nèi)容，作出予以酌減的裁決。

6、公平與誠(chéng)實(shí)信用原則

本文案例中，一、二審法院的主要裁判理由是“根據(jù)公平原則和信用原則，酌情確認(rèn)實(shí)業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)50萬(wàn)元的違約賠償責(zé)任”。從司法實(shí)踐來(lái)看，法官在裁決違約金是否酌減時(shí)，一般會(huì)涉及公平、誠(chéng)實(shí)信用原則，作為托底的裁判原則使用，同時(shí)這一裁判原則賦予了法官對(duì)于違約金酌減的自由裁量權(quán)利。

根據(jù)民事訴訟法第 64 條，《最髙人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 2 條的規(guī)定，債務(wù)人應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任。那么債務(wù)人舉證的對(duì)象是什么呢？從法條來(lái)看，合同法 114 條第 2 款規(guī)定了債務(wù)人要證明違約金過分高于造成的損失。如何判斷違約金存在過分高于造成的損失的情形，根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第 29條第 2 款的規(guī)定，債務(wù)人需要證明違約金的數(shù)額超過了造成的損失的30%。對(duì)于債務(wù)人的主張，債權(quán)人持反對(duì)意見的，即主張違約金合理的，需要根據(jù)法律規(guī)定的違約金酌減規(guī)則中衡量因素予以舉證。