法治揚帆 作者：法治揚帆
來源：法治揚帆（ID：fazhiyangfan）
裁判要旨
公司無監(jiān)事會或監(jiān)事等機構，而董事會或者執(zhí)行董事等已無法履行職責時，在股東證明自己已窮盡公司內(nèi)部救濟途徑的情況下，可以提起代表訴訟。
案號
（2019)京民終334號
審理法院
北京市高級人民法院
爭議焦點
關于富翔公司訴訟主體是否適格的問題？
法院觀點
《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）第一百五十一條規(guī)定，董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。
本案中，富翔公司與金天鵬貿(mào)易公司依據(jù)雙方簽訂的《合作合同》成立的金天鵬軟件公司為中外合作企業(yè)，雙方在公司章程中僅規(guī)定了董事會及其管理機構等相關事宜，并未規(guī)定監(jiān)事或監(jiān)事會等事項。根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的相關規(guī)定，并未強制性要求中外合作企業(yè)必須設立監(jiān)事會或監(jiān)事等機構，在此種情況下，富翔公司作為有限責任公司的股東，通過申請函的方式向金天鵬軟件公司董事長及董事會申請以合作公司名義提起訴訟，但因金天鵬軟件公司已被吊銷、總經(jīng)理郭某提請辭職，金天鵬軟件公司董事會無法履行職責，金天鵬軟件公司董事長同時也是富翔公司董事吳某通過富翔公司董事會決議的方式明確其已收到申請函。在上述情況下，可以認定富翔公司已經(jīng)窮盡了公司內(nèi)部救濟途徑，可以依據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定以自己的名義提起股東代表訴訟，而且本案中富翔公司要求確認軟件著作權歸合作公司金天鵬軟件公司所有的主張符合股東代表訴訟的規(guī)定，故富翔公司可以作為本案適格的訴訟主體，安泰偉奧公司及河北神玥公司對于富翔公司主體不適格的抗辯理由，不予支持。
判決結果
駁回上訴，維持原判。
律師提示
雖然公司法規(guī)定股東提起股東代表訴訟之前需要履行相應的前置程序，即股東需要書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟，如果監(jiān)事在執(zhí)行公司職務時存在違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定且給公司造成損失的情形，股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。但是，如果公司的上述機構在實際上已經(jīng)無法履行職責的情況下，只要股東可以證明自身已窮盡內(nèi)部救濟途徑，仍然可以提起代表訴訟。
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