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作者：王影鋆律師
來源：知信律師事務所（ID：zhixinlawoffice）
寫在前面的話
2020年初，央行官宣，P2P網貸平臺已全部“清零”，在人們惜嘆一個時代終結的同時，一個新的機遇也隨之悄悄萌發(fā)。2020年3月，最高人民檢察院啟動涉案違法犯罪依法不捕、不訴、不判處實刑的企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點工作，在全國確定了6個基層檢察院作為試點單位（上海浦東新區(qū)、金山區(qū)檢察院、廣東省深圳市南山區(qū)、寶安區(qū)檢察院、江蘇省張家港市檢察院、山東省郯城縣檢察院），一時間，全國各地似乎都開始開展涉刑企業(yè)的相關探索工作，法律界尤其是刑事圈內戲稱為“刑事合規(guī)元年”
但對于傳統(tǒng)市場來說，這個舶來品概念似乎又諱莫如深，既不清楚定義，也不了解業(yè)務范圍，甚至難以估計會帶來何種風險，按照投資市場的“行話”來講，刑事業(yè)務此時也處在了一個“風口”，筆者希望借此機會開設一個專欄，與社會各界探討企業(yè)刑事合規(guī)的方方面面。
一、刑事合規(guī)到底是什么？
北京大學陳瑞華教授，曾經在一次企業(yè)合規(guī)專題講座中講了個案例，2009年初，創(chuàng)立于1934年的順德糖廠，由于被卷入一起騙取貸款罪并同時提供了擔保，數(shù)億財產一度被查封凍結，至此便一蹶不振最終面臨倒閉。時過境遷，如今當人們再度談起這件事時，只留下一個模糊的概念，案件的真相與細節(jié)早已與順糖一起被吹散在了歷史里。而現(xiàn)在的法律工作者提出了一個疑問：
如果當年的順糖有足夠的精力和態(tài)度去完善企業(yè)內部的規(guī)章制度，有預兆性的識別刑事風險，有條理的與公檢部門去交涉并順利完成整改，就是否能夠挽救一個百年企業(yè)？
于是，陳瑞華教授總結了刑事合規(guī)的定義，它是指的是刑事指控來臨之前，律師幫助公司企業(yè)及高管進行相關調查、診斷法律風險，依法化解可能的刑事追訴，提出應對刑事調查的具體方案。
所以我們可以理解為，企業(yè)進行刑事合規(guī)的目的在于，促使其員工遵守刑法的規(guī)定，確保企業(yè)利益不受違規(guī)行為的損害或者使這種損害盡量降到最低。
理想的企業(yè)是不存在的，企業(yè)的目的就是逐利，而逐利和風控本身是相互矛盾的，在追求回報的同時就不可避免的會產生風險，而一般的違法成本（民事責任和行政責任）企業(yè)都是可以承擔和接受的，但是唯獨刑事責任是企業(yè)最后的一道紅線，企業(yè)一旦面臨被追究刑事責任，其積累的財富可能瞬間傾覆。所以刑事合規(guī)要解決的就是，通過建立適當?shù)姆次璞字贫?，分析企業(yè)自身的業(yè)務所特有的刑事風險，預先提出防控建議和應對方案，避免可預見的刑事風險，最終獲得長久的競爭優(yōu)勢。
三、適用什么行業(yè)？
雖然說企業(yè)為了保障其健康的生產經營都應該設立法務團隊，但并不是所有的行業(yè)都需要（刑事）合規(guī)，這就產生了一個新的問題：刑事合規(guī)業(yè)務適用于哪些行業(yè)？我們一般來說，需要合規(guī)業(yè)務的行業(yè)具有以下特征：
強監(jiān)管（明確的上級監(jiān)管部門）、多政策（多項法規(guī)或行業(yè)自治條例）、高風險（一旦違規(guī)將帶來嚴重的負面后果）
由此來看，適用的行業(yè)大致有（醫(yī)藥行業(yè)、建筑工程行業(yè)、金融行業(yè)（傳統(tǒng)/互聯(lián)網）、教育行業(yè)）等
四、和其他崗位職責有何區(qū)別？
許多企業(yè)高管，甚至包括律師在內，其實難以區(qū)分對于公司來講，風控、法務、合規(guī)與外部律師之間，究竟有何區(qū)別。
我們從COSO（美國反虛假財務報告委員會）對企業(yè)的風險管理定義為：
在企業(yè)董事會、管理當局和員工影響下，開展內部控制及推進相關戰(zhàn)略應用于整個公司，旨在實現(xiàn)經營的效率和效果、財務報告的可靠性。
“風控”偏向于減少企業(yè)戰(zhàn)略制定與執(zhí)行的風險、改善企業(yè)內部環(huán)境、防止利益損失。
而法務作為企業(yè)處理法律事務的統(tǒng)一泛稱，更傾向于分析個體事件的法律關系，旨在為企業(yè)避免法律風險，而外部律師雖然在技能專業(yè)性和身份的獨立性上高過于法務，但未必清楚企業(yè)具體面臨的問題。
五、目前存在的難點？
一家企業(yè)或直接負責人最終是否會被追究刑事法律責任，是一個動態(tài)的、循環(huán)的過程，從事前的風險識別、到事中的危機應對，再到事后的計劃整改，前后需要各個部門、不同身份的專業(yè)人士的協(xié)調配合，于是便產生了矛盾——內部法務合規(guī)，雖了解公司運營情況，但不清楚是否觸犯刑事法律風險，外部刑事律師善于分析刑事法律關系，查找漏洞，但無法第一時間了解企業(yè)全貌，也缺乏相應的合規(guī)調查、排查的手段。這種天然的壁壘導致了不同身份之間，思維模式轉換的滯后，而這種滯后恰恰直接導致了企業(yè)錯過了最佳的刑事風格隔離的時機。所以，刑事合規(guī)業(yè)務若不想流于表面，就需要即懂法律，又了解行業(yè)規(guī)則，同時還要精于企業(yè)治理，同時還要具備人員協(xié)調的各種能力。
六、典型案例分享
【案例一】 重視刑事合規(guī)，積極準備
【雀巢員工侵犯公民個人信息案】
關鍵詞：合規(guī)管理、單位犯罪、侵犯公民個人信息罪
案情回顧：2016年10月31日，蘭州市城關區(qū)人民法院對雀巢中國公司鄭某等6名員工通過支付好處費方式獲取孕產婦姓名、手機號等信息的行為，以侵犯公民個人信息罪定罪處罰。之后鄭某等人上訴辯稱其行為屬于公司行為，非個人行為。2017年5月31日，蘭州市中級人民法院作出二審終審維持原判。二審法院判決主文中以“雀巢公司政策、員工行為規(guī)范等證據(jù)證實，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規(guī)定，為提升個人業(yè)績而實施犯罪為個人行為?！闭J定鄭某等人犯罪行為屬于個人行為非單位行為，從而未認定雀巢公司為單位犯罪。
案例簡評：從終審裁定中可以看到，法院充分認可雀巢公司所制定和實施的含有個人信息保護合規(guī)內容的《員工行為規(guī)范》等公司政策，案件審理中重點審查了雀巢公司的公司指示（復印于雀巢公司員工培訓教材）、雀巢（中國）有限公司情況說明及雀巢公司DR的概念、目標任務、與DR相關的信息獲取方式等情況，均證實雀巢公司從不允許員工以非法方式收集消費者個人信息，并且從不為此向員工、醫(yī)務人員提供資金。雀巢公司在《雀巢指示》以及《關于與保健系統(tǒng)關系的圖文指引》等文件中明確規(guī)定“對醫(yī)務專業(yè)人員不得進行金錢、物質引誘”。對于這些規(guī)定和要求，雀巢公司要求所有營養(yǎng)專員接受培訓并簽署承諾函。因雀巢公司已建立了有效的合規(guī)制度，已盡到合規(guī)管理的義務，具有合規(guī)規(guī)避、防范合規(guī)風險的意識，并進行了合規(guī)培訓，由此認定多被告人的行為違反了公司的合規(guī)管理規(guī)定，為其個人行為，而非單位行為。——《刑事合規(guī)業(yè)務前沿（第六期）》
法條鏈接：《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕10號）
【案例二】忽視刑事合規(guī)，消極應對
【瑞幸咖啡財務造假案】
關鍵詞：合規(guī)管理、財務舞弊、虛假宣傳、不披露重要信息罪
案情回顧：2020年4月2日晚，瑞幸咖啡對外公布，經初步調查，公司2019年第二季度到第四季度的總銷售額夸大了約22億人民幣。數(shù)據(jù)一出，瑞幸咖啡在納斯達克上市的股票跳樓市下跌80%。在美國，投資者已經聯(lián)合律師事務所發(fā)出公告準備對瑞幸提起集體訴訟，同月，市場監(jiān)管總局對瑞幸咖啡（中國）有限公司、瑞幸（咖啡）北京有限公司（以下合稱瑞幸公司）涉嫌虛假交易等不正當競爭行為開展調查。最終于9.22日，市監(jiān)總局以違反《反不正當競爭法》第八條第一款為由，連同其他45家同類涉案企業(yè)作出行政處罰，處罰金額共計6100萬元。
案例簡評：對于國內的證券類犯罪，雖未有相應明文規(guī)定進行指引操作，但司法機關采取啟動刑事措施往往是以證監(jiān)會已經出動對此事進行了調查為前提。證券犯罪在實務中首先需要證監(jiān)會介入對于行政責任進行認定，如果不具有這個前提，司法機關本身是很難對證券行為的違法性進行界定的。據(jù)查閱國內近年來的案例，欺詐發(fā)行股票罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、出具證明文件重大不實罪等在瑞幸咖啡財務造假事件中可能涉嫌的罪名，加起來不足十起。可以看出，即便被認為構成行政違法，升格成刑事責任的可能性也并不大——《刑事合規(guī)業(yè)務前沿（第四期）》
法條鏈接：《反不正當競爭法》第八條第一款“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”
結語：通俗的講，筆者認為刑事合規(guī)的最終目的應該是，窮盡所有手段和方法，使得企業(yè)最終免受刑事處罰，至于是否侵權、違約乃至違法，都由其他的法律服務予以解決。筆者零零總總寫了這些，恐怕也難以概括何為刑事合規(guī)，此文僅作拋磚引玉，有待后續(xù)的實踐過程中進一步探索。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。
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