作者：王夢(mèng)飛

來(lái)源：資產(chǎn)界（ID：npazone）

11月20日，由資產(chǎn)界、特殊產(chǎn)業(yè)研究中心共同發(fā)起的“2021不良資產(chǎn)大會(huì)深圳站”在創(chuàng)新之都深圳成功召開。在疫情反復(fù)的當(dāng)下，大會(huì)依然匯聚了數(shù)百家來(lái)自資金端、資產(chǎn)端、產(chǎn)業(yè)投資人、服務(wù)商等機(jī)構(gòu)參會(huì)。

會(huì)上，綠庭投資副總裁王夢(mèng)飛博士發(fā)表主題演講《破產(chǎn)重整中的共益?zhèn)顿Y》。

大家好，我今天的演講將分成以下三個(gè)部分進(jìn)行，一是共益?zhèn)顿Y的基本概念，二是共益?zhèn)顿Y的優(yōu)勢(shì)以及風(fēng)險(xiǎn)，最后是綠庭投資在破產(chǎn)重整中共益?zhèn)顿Y案例：

一、共益?zhèn)顿Y的基本概念

1、 共益?zhèn)鶆?wù)的基本概念

共益?zhèn)鶆?wù)在有些國(guó)家并不叫共益?zhèn)鶆?wù)，而叫財(cái)團(tuán)債務(wù)或財(cái)團(tuán)債權(quán)，或者共益?zhèn)鶛?quán)，顧名思義，從共益?zhèn)鶆?wù)的角度切入，說(shuō)明我們國(guó)家的立法初衷是保護(hù)破產(chǎn)企業(yè)。

國(guó)內(nèi)的共益?zhèn)鶆?wù)概念是從2007年實(shí)行的企業(yè)破產(chǎn)法第42條規(guī)定，采取的是一種例舉式的立法規(guī)范，在2021年1月1日實(shí)行的破產(chǎn)法解釋出臺(tái)之前，只有這6條才符合共益?zhèn)鶆?wù)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)：

（1） 因管理人或者債務(wù)人請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)； 

（2） 債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受無(wú)因管理所產(chǎn)生的債務(wù)； 

（3） 因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)； 

（4） 為債務(wù)人繼續(xù)營(yíng)業(yè)而應(yīng)支付的勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)； 

（5） 管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)； 

（6）債務(wù)人財(cái)產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。

2021年1月1日企業(yè)破產(chǎn)法三開始施行，對(duì)上面的法規(guī)補(bǔ)充了一點(diǎn)，就是借款可以成為共益?zhèn)?/p>

借款是為了企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的需要，現(xiàn)在司法實(shí)踐當(dāng)中不僅僅是因?yàn)槠髽I(yè)經(jīng)營(yíng)的需要，有些地方法院也做了一些擴(kuò)大解釋，比如銀行貸款、施工企業(yè)的墊資款，這些都被界定為共益?zhèn)鶆?wù)。

有些債務(wù)是借給了管理人，管理人不是為了全體債權(quán)人利益，而是用在了職工安置的問(wèn)題上面，有些地方把它認(rèn)定為是共益?zhèn)鶆?wù)，但是公益?zhèn)鶆?wù)有一個(gè)明顯特征，就必須是為全體債權(quán)人的利益，如果只是為了職工債權(quán)的利益，而不是全體債權(quán)人的利益，有地方法院也把它認(rèn)定為共益?zhèn)鶆?wù)，這就屬于擴(kuò)大解釋。

因此，共益?zhèn)鶆?wù)有以下基本特征：

第一，時(shí)間一定要發(fā)生在法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)之后產(chǎn)生的債務(wù)。

這個(gè)其實(shí)在破產(chǎn)法理論界也存在很多爭(zhēng)議，法律規(guī)定必須發(fā)生在法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)之后產(chǎn)生，但是一個(gè)法律要素中法律事實(shí)和法律效果并不一定同時(shí)發(fā)生，通俗點(diǎn)說(shuō)就是在進(jìn)入破產(chǎn)程序之前，有可能法律事實(shí)已經(jīng)發(fā)生了，它的法律效果是等到了破產(chǎn)申請(qǐng)受理以后的階段，法律效果才出現(xiàn)，他的債權(quán)債務(wù)關(guān)系才能確定，這個(gè)在我國(guó)的法律規(guī)定上就沒有明確的界定到底算不算共益?zhèn)鶆?wù)。

第二，用途是為債權(quán)人、債務(wù)人的共同利益所負(fù)的債務(wù)。

實(shí)際上我國(guó)的法律上只說(shuō)了是為全體債權(quán)人，其實(shí)在目前破產(chǎn)法現(xiàn)有的法律體制下，對(duì)很多細(xì)節(jié)有不同的理解。比如債務(wù)人包含了企業(yè)債務(wù)人，共益?zhèn)鶛?quán)進(jìn)來(lái)以后，實(shí)際上不僅債權(quán)人有利，也是在幫助債務(wù)人，其實(shí)應(yīng)該把債務(wù)人涵蓋進(jìn)共益?zhèn)鶆?wù)。

第三，可以由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)隨時(shí)清償。

1986年12月頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中是沒有共益?zhèn)鶆?wù)概念的，當(dāng)時(shí)只有破產(chǎn)費(fèi)用，共益?zhèn)鶆?wù)是在破產(chǎn)費(fèi)用這個(gè)框架里的，然后到了2007年的企業(yè)破產(chǎn)法才把共益?zhèn)鶆?wù)單列出來(lái)，才有了現(xiàn)在市場(chǎng)上所做的共益?zhèn)鶆?wù)投資業(yè)務(wù)的法律基礎(chǔ)。

2、共益?zhèn)顿Y的適用前提

（1）共益?zhèn)耐顿Y得到司法確認(rèn) 

為確保投資人的優(yōu)先退出，應(yīng)在重組方案中明確其優(yōu)先退出的清償順序，同時(shí)該重組方案應(yīng)當(dāng)取得債權(quán)人會(huì)議的決議通過(guò)，或者在第一次債權(quán)人會(huì)議召開前經(jīng)人民法院許可。 

（2）明確破產(chǎn)企業(yè)有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的總債權(quán) 

《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（三）》中明確規(guī)定，作為共益?zhèn)慕杩顑?yōu)先于普通債權(quán)但劣后于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)。因此，為保障投資人擬投入資金的安全，應(yīng)在投資前確認(rèn)破產(chǎn)企業(yè)中享有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的總債權(quán)，并測(cè)算破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)及繼續(xù)營(yíng)業(yè)預(yù)期可獲得的現(xiàn)金價(jià)值，在扣除有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的總債權(quán)后仍能滿足投資人擬投入資金的本金和收益的安全預(yù)期。

其次就是明確企業(yè)有擔(dān)保債權(quán)的總債權(quán)，為什么一定要有擔(dān)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的總債權(quán)要明確下來(lái)？通俗的說(shuō)就是因?yàn)橐阗~，實(shí)際上我們剛才講的適用前提也是我們做投資決策的前提。換句話講，我們做投資決策首先要確定它的共益性，第二就是它的價(jià)格要算清楚，一定要有收益，有現(xiàn)金流回款。

二、共益?zhèn)顿Y的優(yōu)勢(shì)以及風(fēng)險(xiǎn)分析

1、 共益?zhèn)顿Y的優(yōu)勢(shì) 

（1）對(duì)于破產(chǎn)企業(yè)來(lái)說(shuō) 

雖然已進(jìn)入破產(chǎn)程序，但其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)仍需繼續(xù)，那就必然需要持續(xù)的現(xiàn)金流，破產(chǎn)企業(yè)才更有希望重整成功，因此在破產(chǎn)重整中，融資具有必要性和迫切性。那么對(duì)于我們做不良資產(chǎn)投資來(lái)講，如果我們不是產(chǎn)業(yè)投資人的話，我們大概率會(huì)選擇共益?zhèn)顿Y，而不會(huì)選擇戰(zhàn)略投資或者財(cái)務(wù)投資。

（2）對(duì)于投資人而言 

共益?zhèn)顿Y本質(zhì)是債權(quán)投資，法律保障明確，享有優(yōu)先清償順位權(quán)，其相較于股權(quán)投資等其他形式更為簡(jiǎn)單，投資周期也相對(duì)較短。

我們做共益?zhèn)鶛?quán)就像當(dāng)年信托做房地產(chǎn)企業(yè)貸款一樣，你如果有抵押物，信托貸款一般是按照抵押物價(jià)值的5折6折來(lái)確定貸款金額，因?yàn)榉康禺a(chǎn)企業(yè)有物業(yè)銷售收入、物業(yè)租賃收入、其他資產(chǎn)的處置收入、變現(xiàn)收入，它有可預(yù)期的現(xiàn)金流。但是倘若沒有還款來(lái)源，哪怕抵押物打1折，也只能通過(guò)處置抵押物方能實(shí)現(xiàn)還款，這就不符合做債權(quán)的初衷了。所以需要有明確有還款來(lái)源。

除了房地產(chǎn)企業(yè)之外，其實(shí)能源類、化學(xué)化工類、基礎(chǔ)設(shè)施、航天航空類企業(yè)也適合做破產(chǎn)重整共益?zhèn)顿Y；但是餐飲類風(fēng)險(xiǎn)極高，不良資產(chǎn)共益?zhèn)顿Y這個(gè)領(lǐng)域選擇的企業(yè)類型，我們現(xiàn)在講的基本上都是房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)重整，但實(shí)際上其他類型的企業(yè)、產(chǎn)業(yè)類的包括ST股票也是可以的，可以在里面嵌套債轉(zhuǎn)股，包括重大資產(chǎn)重組以后也可以進(jìn)行共益?zhèn)谫Y，未來(lái)有可預(yù)期的現(xiàn)金流的，都可以去做。

2、共益?zhèn)顿Y的操作及風(fēng)險(xiǎn)分析

（1）清償順位的保障

在投資時(shí)應(yīng)當(dāng)取得司法確認(rèn)為共益?zhèn)鶆?wù)等相關(guān)憑證，應(yīng)當(dāng)取得債權(quán)人會(huì)議的審議及確認(rèn)。

投資人的資金必須是為全體債權(quán)人利益，只有“為債務(wù)人繼續(xù)營(yíng)業(yè)”的借款才能參照共益?zhèn)缍ā?/p>

共益?zhèn)幸粋€(gè)優(yōu)先受償權(quán)，它是優(yōu)先于稅收債權(quán)、職工債權(quán)、普通債權(quán)，它劣后于財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，也就是說(shuō)抵押權(quán)人是優(yōu)先于他的，工程款的優(yōu)先權(quán)也是優(yōu)先于抵押權(quán)的。在清償順序上，共益?zhèn)雍笥谄飘a(chǎn)費(fèi)用。我們一定要在重整計(jì)劃里面明確共益?zhèn)再|(zhì)，就不會(huì)出現(xiàn)共益?zhèn)顿Y最后被認(rèn)定為一般債權(quán)的情形。

一般債權(quán)指的是破產(chǎn)受理之前的債權(quán)，我們?cè)瓌t是統(tǒng)一申報(bào)集中清償，如果被認(rèn)定為一般債權(quán)，這筆共益?zhèn)顿Y就失敗了，所以第一步非常重要，這是其中一個(gè)操作風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)務(wù)當(dāng)中，我們也需要把共益?zhèn)鶛?quán)的利息、利息期限明確下來(lái)。

如果破產(chǎn)重整失敗，破產(chǎn)重整6+3個(gè)月，共益?zhèn)顿Y它的一個(gè)退還路徑、時(shí)點(diǎn)和順序也要明確下來(lái)，這樣就不會(huì)出現(xiàn)最后扯皮，或者是由法院法官來(lái)自由裁量，主動(dòng)權(quán)要掌握在投資人自己手上。

（2）投資資金安全性增信措施

既然是一筆債權(quán)，我們就要有增信措施，增信措施有哪些？無(wú)非抵押、擔(dān)保。法律允許抵押債權(quán)人的抵押物，然后我們作為共益?zhèn)顿Y也可以在上面設(shè)定抵押權(quán)，但是你是劣后于抵押債權(quán)人的，那么除了這些之外，如果破產(chǎn)企業(yè)比方說(shuō)它是一個(gè)子公司的破產(chǎn)，母公司還沒有破產(chǎn)，那么我們可以讓母公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保，實(shí)際控制人及其配偶提供連帶責(zé)任擔(dān)保，如果有其他資產(chǎn)，我們可以拿其他資產(chǎn)做抵押，如果資產(chǎn)不能抵押，我們做資金監(jiān)管，預(yù)留印鑒由我們來(lái)掌控，等等。這些基本的措施其實(shí)就是一個(gè)傳統(tǒng)貸款的增信措施一定要具備，因?yàn)樗且粋€(gè)債權(quán)性質(zhì)，你必須要把增信措施給提前預(yù)設(shè)好。 

（3）投資時(shí)點(diǎn)的選擇

法律規(guī)定破產(chǎn)申請(qǐng)受理后法院裁定批準(zhǔn)重整計(jì)劃之前才能算共益?zhèn)Ｈ绻阍诖酥耙Ｈ?cái)產(chǎn)，訴前財(cái)產(chǎn)保全的時(shí)候通常企業(yè)破產(chǎn)程序還沒有開始，在實(shí)務(wù)中是不把它算為共益?zhèn)顿Y的。如果對(duì)于“發(fā)生于破產(chǎn)程序”這個(gè)特征的理解不準(zhǔn)確，當(dāng)一項(xiàng)債務(wù)的“行為”發(fā)生于破產(chǎn)程序之前而“結(jié)果”卻發(fā)生在破產(chǎn)程序之中，且該等債務(wù)確實(shí)有利于全體債權(quán)人的利益，那么在司法實(shí)踐中認(rèn)定其是否屬于共益?zhèn)蜁?huì)出現(xiàn)分歧。

（4）投資方案的可行性及管控 

投資預(yù)算額度要相對(duì)寬松，具有可調(diào)節(jié)的空間，在實(shí)際投放時(shí)可根據(jù)項(xiàng)目的進(jìn)度分期投入 。

這跟我們做房地產(chǎn)貸款的邏輯是一樣的。比如他需要5個(gè)億的資金，風(fēng)控砍一半2.5個(gè)億或者3個(gè)億，認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)可控。資金放的少是不是風(fēng)險(xiǎn)就?。恳?yàn)榈盅何锉荒隳昧?，他后期沒有地方融資了，如果再融資就變成小額貸款、二次抵押、民間借貸，企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)一下就暴露出來(lái)了。所以有的時(shí)候不是以資金的大小來(lái)衡量風(fēng)險(xiǎn)大小。

對(duì)項(xiàng)目實(shí)行全面的管控措施，包括但不限于對(duì)資金的管控、對(duì)破產(chǎn)企業(yè)和資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)的管理以及對(duì)項(xiàng)目銷售等全方面的管控。

舉個(gè)例子，之前有個(gè)同業(yè)找到我們說(shuō)有一個(gè)破產(chǎn)重整的項(xiàng)目引進(jìn)資金方，但是他是做全程管理的，他把我們綠庭投資誤解為是資金方，其實(shí)我們是操盤方也是資金方。如果我們只是投資進(jìn)去把它作為一個(gè)簡(jiǎn)單的債權(quán)，我們管理不了這個(gè)項(xiàng)目的后續(xù)的續(xù)建、銷售，就會(huì)存在很多的不確定性。所以續(xù)建權(quán)、銷售權(quán)，包括銷售的降價(jià)權(quán)我必須要拿到，因?yàn)槿f(wàn)一去化存在困難，我得降價(jià)，我要把我的錢拿回來(lái)。如果沒有這些管控措施的話，這筆借款就變得毫無(wú)保障。

加強(qiáng)與企業(yè)破產(chǎn)法院、管理人、當(dāng)?shù)卣臏贤?lián)絡(luò)，獲得政府、法院的支持。

就是我們通常說(shuō)的府院聯(lián)動(dòng)。如果沒有政府和法院的支持，在司法程序內(nèi)的破產(chǎn)重組共益?zhèn)顿Y是沒辦法進(jìn)行下去的。債務(wù)重組是司法體系之外的一個(gè)救濟(jì)手段，債務(wù)重組和破產(chǎn)重整不是一個(gè)概念，你要做破產(chǎn)重整就必須當(dāng)?shù)卣头ㄔ旱闹С帧?/p>

比如一個(gè)核心區(qū)的地標(biāo)、爛尾樓，形象工程倒逼政府主動(dòng)介入，包括協(xié)調(diào)稅務(wù)部門提供稅收優(yōu)惠政策，這些都要提前預(yù)設(shè)。 

（5）謹(jǐn)慎選擇投資合作方 

聯(lián)合重整投資人更能發(fā)揮各方的資源和優(yōu)勢(shì)，使得重整工作更加順利，成功的機(jī)率更大 ；投資人在選擇合作方時(shí)，應(yīng)對(duì)其過(guò)往項(xiàng)目的投資案例及能力等進(jìn)行綜合評(píng)估。

如果你是一家房地產(chǎn)企業(yè)，你有房地產(chǎn)的開發(fā)管理能力和團(tuán)隊(duì)，但是一般的不良資產(chǎn)投資公司是沒有這方面經(jīng)驗(yàn)的，它只有法律金融財(cái)稅這塊的專業(yè)團(tuán)隊(duì)背景，并無(wú)產(chǎn)業(yè)背景。所以說(shuō)選擇聯(lián)合重整投資人的目的，其實(shí)是閉環(huán)操作，引進(jìn)一個(gè)有產(chǎn)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的合作伙伴，可以提前鎖定退出，實(shí)現(xiàn)閉環(huán)。

三、綠庭投資在破產(chǎn)重整中共益?zhèn)顿Y案例

綠庭投資做的項(xiàng)目是2021年7月1號(hào)上海三中院裁定的，這個(gè)項(xiàng)目網(wǎng)上有很多信息能看到，而且介紹非常全面。我剛才講的這些情況，其實(shí)在綠庭投資這個(gè)項(xiàng)目里面體現(xiàn)出來(lái)了。

這里我重點(diǎn)講下美國(guó)聯(lián)邦破產(chǎn)法的一個(gè)規(guī)定，這個(gè)規(guī)定分三層：

最上一層叫超級(jí)優(yōu)先權(quán)，什么叫超級(jí)優(yōu)先權(quán)？就是共益?zhèn)某?jí)優(yōu)先權(quán)。在國(guó)內(nèi)是沒有超級(jí)優(yōu)先權(quán)的，因?yàn)槌?jí)優(yōu)先權(quán)簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是優(yōu)先于有抵押物的擔(dān)保債權(quán)，但是我們國(guó)內(nèi)它是劣后于抵押權(quán)的。在實(shí)務(wù)當(dāng)中，因?yàn)椴]有法律禁止，你可以用合約的方式去協(xié)商，比如在項(xiàng)目里面部分實(shí)現(xiàn)超級(jí)優(yōu)先權(quán)，30%優(yōu)先，剩余的就沒有優(yōu)先權(quán)，這時(shí)候就是一個(gè)機(jī)動(dòng)的市場(chǎng)化談判。

以上我主要分享了一些破產(chǎn)法理論上的一些爭(zhēng)議，我們?cè)趯?shí)務(wù)中大概率也會(huì)遇到，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系今天就給大家分享這么多，謝謝大家！

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

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原標(biāo)題： 綠庭投資副總裁王夢(mèng)飛：破產(chǎn)重整中的共益?zhèn)顿Y