大隊長金融 作者：曾靳
來源：大隊長金融（ID：captain_financial）
外保內(nèi)貸中，金融機構(gòu)根據(jù)境外企業(yè)提供擔保提供融資日益常見。擔保合同違反監(jiān)管規(guī)定是否有效，境外企業(yè)在境內(nèi)作出擔保決議效力如何，擔保合同法律適用和爭議解決如何約定更加有利，境外企業(yè)提供擔保如何進行法律審查，本文通過分析法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定，為金融機構(gòu)防范外保內(nèi)貸中擔保法律風險提供對策。
跨境擔保分為內(nèi)保外貸、外保內(nèi)貸和其他形式跨境擔保。金融機構(gòu)作為債權(quán)人適用較多的是外保內(nèi)貸模式。近年，外保內(nèi)貸逐漸升溫。起初，外保內(nèi)貸主要是為了方便外商投資企業(yè)在中國融資。后來，國內(nèi)一些企業(yè)由于在國內(nèi)上市比較困難，選擇了離岸上市的方式，經(jīng)營實體為國內(nèi)的子公司，但融資缺乏優(yōu)質(zhì)境內(nèi)資產(chǎn)用于抵質(zhì)押。還有一些企業(yè)考慮到境內(nèi)人民幣利率、匯率變化，通過外保內(nèi)貸套取利差。
外保內(nèi)貸常見模式按境外擔保人性質(zhì)區(qū)分有三種：一是境外銀行提供擔保；二是境外企業(yè)提供擔保；三是境外個人提供擔保。根據(jù)擔保人身份不同，業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)也有所區(qū)別。當擔保人為境外銀行時，一般為四方模式外保內(nèi)貸，即境外企業(yè)、境外銀行、境內(nèi)銀行、境內(nèi)企業(yè)四方主體。由境外企業(yè)向境外銀行提供擔保申請開證，境外銀行向境內(nèi)銀行開立融資性保函或備用信用證，由境內(nèi)銀行向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放貸款，到期后由境內(nèi)企業(yè)向境內(nèi)銀行還款，若到期未還款則由境內(nèi)銀行向境外銀行進行索賠。擔保主體為境外銀行時，對于債權(quán)人而言，此類四方模式一般風險較小。當擔保人為境外企業(yè)、境外個人時，一般為三方模式外保內(nèi)貸，即境外企業(yè)直接向境內(nèi)銀行等金融機構(gòu)提供擔保，由境內(nèi)金融機構(gòu)向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放貸款，到期由境內(nèi)企業(yè)償還貸款，若到期未償還貸款則境內(nèi)金融機構(gòu)向境外企業(yè)行使擔保權(quán)利。對于境內(nèi)金融機構(gòu)作為債權(quán)人而言，三方模式的風險一般比四方模式較大。監(jiān)管規(guī)定外保內(nèi)貸的債權(quán)人必須是金融機構(gòu)，對于金融機構(gòu)如何開展外保內(nèi)貸業(yè)務(wù)并有效防范法律合規(guī)風險，下面具體分析。
《外匯管理條例》由國務(wù)院頒布，屬于法規(guī)層級。該條例規(guī)定了應(yīng)當?shù)酵鈪R管理機關(guān)辦理登記，違反的給予行政處罰。但該規(guī)定并沒有明確規(guī)定批準登記后擔保合同生效。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定，“……法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力……”可見，違反《外匯管理條例》的外保內(nèi)貸行為不影響擔保合同效力。
關(guān)于外保內(nèi)貸的規(guī)定，主要是體現(xiàn)在《跨境擔保外匯管理規(guī)定》及其附件，共計55處提及“外保內(nèi)貸”一詞。該規(guī)定由國家外匯管理局發(fā)布，不屬于法律、法規(guī)，不涉及強制性規(guī)定。該規(guī)定第二十九條規(guī)定，“外匯局對跨境擔保合同的核準、登記或備案情況以及本規(guī)定明確的其他管理事項與管理要求，不構(gòu)成跨境擔保合同的生效要件?！痹撘?guī)定明確，跨境擔保的監(jiān)管規(guī)定不是擔保合同生效的前置條件。即使未遵守該規(guī)定，也不影響擔保合同效力。
《外債登記管理辦法》由國家外匯管理局發(fā)布，屬于部門規(guī)章，不屬于法律、法規(guī)范疇，不涉及強制性規(guī)定。雖然在第四章“外保內(nèi)貸外匯管理規(guī)定”一章規(guī)定了發(fā)生境外擔保履約應(yīng)登記，但也不影響擔保合同效力。
交通銀行股份有限公司香港分行、奧宏瑪航運（香港）有限公司、陳崇傲等船舶營運借款合同糾紛二審民事判決書（浙江省高級人民法院(2017)浙民終716號）法院認為，國家外匯管理局發(fā)布施行的《跨境擔保外匯管理規(guī)定》及《國家外匯管理局關(guān)于<跨境擔保外匯管理規(guī)定>的通知》，明確外匯管理部門對跨境擔保合同的核準、登記或備案等外匯管理要求，不構(gòu)成跨境擔保合同生效要件。在此背景下，未經(jīng)批準的跨境擔保行為實質(zhì)上不會涉及國家外匯管理秩序，并不構(gòu)成對我國社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的違反，涉案擔保合同不宜再被認定為無效。
香港上海匯豐銀行有限公司與河北四方通信設(shè)備有限公司金融借款合同糾紛一審民事判決書（河北省高級人民法院(2017)冀民初17號）法院認為，依照《外匯管理條例》及《跨境擔保外匯管理規(guī)定》規(guī)定，為境外機構(gòu)對外提供外匯擔保，應(yīng)報經(jīng)外匯管理機關(guān)批準，并辦理簽約登記等審批手續(xù)?！犊缇硴Ｍ鈪R管理規(guī)定》第二十九條規(guī)定……，據(jù)此，涉案《擔保書》雖未辦理相關(guān)登記管理手續(xù)，但不能據(jù)此認定其無效，四方通信公司為光纖網(wǎng)絡(luò)集團提供連帶責任保證，不存在法定無效的情形。
實踐中，法院認為違反《外匯管理條例》及《跨境擔保外匯管理規(guī)定》規(guī)定，并不構(gòu)成對我國社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的違反，不影響擔保合同效力。對于信托公司、金融租賃公司等非銀行金融機構(gòu)在辦理外保內(nèi)貸業(yè)務(wù)，特別是向監(jiān)管部門集中登記時存在一些障礙。違反外保內(nèi)貸相關(guān)監(jiān)管規(guī)定不影響擔保合同效力，減少了對債權(quán)安全的威脅，可以一定程度上打消金融機構(gòu)作為債權(quán)人的顧慮。
《跨境擔保外匯管理操作指引》第二部分外保內(nèi)貸外匯管理第五條規(guī)定，“金融機構(gòu)作為債權(quán)人簽訂貸款擔保合同時無違規(guī)行為的，外匯局可批準其擔保履約款結(jié)匯（或購匯）。若金融機構(gòu)違規(guī)行為屬于未辦理債權(quán)人集中登記等程序性違規(guī)的，外匯局可先允許其辦理結(jié)匯（或購匯），再依據(jù)相關(guān)法規(guī)進行處理；金融機構(gòu)違規(guī)行為屬于超出現(xiàn)行政策許可范圍等實質(zhì)性違規(guī)且金融機構(gòu)應(yīng)當承擔相應(yīng)責任的，外匯局應(yīng)先移交外匯檢查部門，然后再批準其結(jié)匯（或購匯）。”
根據(jù)該規(guī)定，即使金融機構(gòu)違反外保內(nèi)貸的監(jiān)管規(guī)定，也允許收取擔保履約款。但也區(qū)分了兩類情形：一是違反程序性規(guī)定的。比如，未辦理債權(quán)人集中登記等，先允許收取擔保履約款，再作行政處罰。二是違反實體性規(guī)定的。先移送外匯檢查部門調(diào)查，再批準其收取擔保履約款，并未規(guī)定不能收取擔保履約款。
《外債登記管理辦法》第二十七條有下列情形之一的，依照《外匯管理條例》第四十八條進行處罰：……（五）違反外債登記管理規(guī)定的?！锻鈪R管理條例》第四十八條規(guī)定，“有下列情形之一的，由外匯管理機關(guān)責令改正，給予警告，對機構(gòu)可以處30萬元以下的罰款……（五）違反外匯登記管理規(guī)定的；”
《跨境擔保外匯管理操作指引》規(guī)定，“七、……（二）有下列情形之一的，按照《條例》（注：《外匯管理條例》）第四十三條處罰：……5、違反《規(guī)定》（注：《跨境擔保外匯管理規(guī)定》）第十七條規(guī)定，未經(jīng)批準，債務(wù)人、債權(quán)人超出范圍辦理外保內(nèi)貸業(yè)務(wù)的；”《外匯管理條例》第四十三條規(guī)定，“有擅自對外借款、在境外發(fā)行債券或者提供對外擔保等違反外債管理行為的，由外匯管理機關(guān)給予警告，處違法金額30%以下的罰款?！?/p>
金融機構(gòu)在開展外保內(nèi)貸業(yè)務(wù)中，應(yīng)當嚴格遵守相關(guān)監(jiān)管規(guī)定，避免受到行政處罰。特別是對于一些非銀行金融機構(gòu)，集中報送的渠道尚不暢通，也未實質(zhì)辦理相關(guān)登記手續(xù)。倘若處于違法金額30%的罰款，未免太得不償失。
《公司法》第十六條規(guī)定，公司為他人提供擔保應(yīng)依照公司章程的規(guī)定，由董事會或股東會、股東大會決議。境外企業(yè)在境外作出決議的，應(yīng)當履行相關(guān)證明手續(xù)。一些境外企業(yè)為了減少轉(zhuǎn)遞公證等手續(xù)，選擇在境內(nèi)作出決議。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第十六條規(guī)定，“當事人提供的公文書證系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)?！斒氯讼蛉嗣穹ㄔ禾峁┑淖C據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應(yīng)當履行相關(guān)的證明手續(xù)?！?/p>
如果擔保決議在其他國家作出，應(yīng)當首先由文件形成地（合同簽署地）的有權(quán)公證機構(gòu)進行公證并出具公證證明，再由中國駐當?shù)厥诡I(lǐng)館就公證證明進行認證。
如果擔保決議在香港作出，根據(jù)我國司法部《中國委托公證人（香港）管理辦法》規(guī)定，“委托公證人出具的委托公證文書，須經(jīng)中國法律服務(wù)（香港）有限公司（以下簡稱公司）審核，對符合出證程序以及文書格式要求的加章轉(zhuǎn)遞”。
如果擔保決議在澳門作出，應(yīng)由具有中國公證人資格的澳門律師進行公證，并由律師將公證書交中國法律服務(wù)（澳門）公司轉(zhuǎn)遞；如果擔保決議在臺灣作出，應(yīng)由臺灣的公證機關(guān)進行公證，公證書副本由臺灣海峽交流基金會轉(zhuǎn)遞至大陸的海峽兩岸關(guān)系協(xié)會，再轉(zhuǎn)遞至上述收受公證書正本的公證員協(xié)會，出具證明書。
實踐中，為了提高效率或節(jié)省費用，有的境外企業(yè)選擇在境內(nèi)作出股東會、董事會決議，常見的是一些在香港上市公司選擇就近在深圳作出決議。根據(jù)國際私法屬地優(yōu)先原則，一些法院會采納境外企業(yè)在境內(nèi)作出的民事行為。《民法典》第十二條規(guī)定的“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律?！币矆猿至诉m用我國法律。此外，《民法典》第八十五條規(guī)定：“營利法人的權(quán)力機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決議內(nèi)容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議。但是，營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響?！笨梢姡词购笃趽Q議被法院撤銷，金融機構(gòu)只要證明自己為善意相對人，擔保合同效力不會受到影響。境外企業(yè)在境內(nèi)作出擔保決議的，建議由公證機構(gòu)進行公證。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第一條關(guān)于認定涉外民事關(guān)系的規(guī)定，外保內(nèi)貸屬于涉外民事關(guān)系。
《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第三條規(guī)定，“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！币虼耍梢约s定只適用中國境內(nèi)法律，排除其他法律適用。同法第十四條規(guī)定，“法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地?！币虼?，對于在開曼群島等國家或地區(qū)設(shè)立特殊目的公司而在香港等地上市的境內(nèi)公司，還可以選擇適用香港等地法律而不是開曼群島等國家或地區(qū)的法律。
《民事訴訟法》第二百五十九條規(guī)定，“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定?！痹摋l規(guī)定屬于第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”一編，該編沒有針對涉外民事訴訟中當事人的協(xié)議管轄權(quán)做出特殊的約定，因此可以適用《民事訴訟法》第三十四條“可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄”的規(guī)定。因此，可以約定只在境內(nèi)法院管轄，盡量在借款合同、擔保合同中明確合同簽訂地，方便約定管轄，防止平行訴訟。
因為我國法院判決在開曼等地的法院無法直接申請承認與執(zhí)行，實踐中造成了一定的麻煩。為了方便最終的執(zhí)行，境內(nèi)金融機構(gòu)可以考慮約定仲裁條款，約定在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會或其他適當仲裁機構(gòu)，方便案件的最終執(zhí)行。若一些國家或地區(qū)承認中國法院判決的，比如根據(jù)《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》，對于境外擔保人為香港的，則不一定需要通過仲裁解決爭議。
一些境外企業(yè)為了提高效率或節(jié)省成本，往往請有資格的律師作見證聲明，但該方式只能證明聲明是有效的，對于境外企業(yè)是否有資格擔保、是否有擔保能力、公司決議是否有效、是否需要辦理擔保登記、擔保權(quán)實現(xiàn)是否有限制等沒有涉及。為穩(wěn)妥起見，建議由境外律師出具正式的法律意見，有效保障金融機構(gòu)的擔保權(quán)利。
審查境外企業(yè)是否為合法存續(xù)的企業(yè)，是否具備民事權(quán)利能力、民事行為能力，是否有資格提供擔保，境外法律對關(guān)聯(lián)方如何認定，境外企業(yè)為關(guān)聯(lián)方提供擔保是否受到限制，為關(guān)聯(lián)方擔保的具體程序如何規(guī)定，目前是否存在重大訴訟仲裁案件，是否處于破產(chǎn)清算程序。
審查公司章程，查看具體由股東會還是董事會出具擔保決議，決策機制要求多少比例通過屬于有效決議，章程對擔保金額、比例是否有具體規(guī)定，是否授權(quán)某位董事在一定范圍內(nèi)同意擔保事項等。一些在境外上市公司而經(jīng)營實體在境內(nèi)的，為了提高擔保決策效率，會通過董事會決議形式授權(quán)幾名董事均有權(quán)同意擔保事項，則不需要每次集體決議。
關(guān)于境外企業(yè)提供擔保，還需要了解所在國法律規(guī)定，掌握當?shù)匦姓徟?、備案、登記等程序性?guī)定。比如，擔保合同簽訂是否有前置程序，簽訂擔保合同是否需要行政審批、備案，抵押、質(zhì)押是否需要辦理登記手續(xù)，是登記生效還是登記對抗，涉及境外上市公司是否需要進行披露，等等。
審查作為抵押、質(zhì)押的標的物是否合法有效。能否作為抵質(zhì)押物，是否辦理登記后擔保權(quán)利生效，當?shù)胤墒欠裨试S超額抵質(zhì)押，抵質(zhì)押物是否進行評估，擔保權(quán)利實現(xiàn)是否有限制，等等。
審查法律適用，建議約定適用境內(nèi)法律。審查管轄條款，約定境內(nèi)法院管轄，可以明確合同簽訂地為境內(nèi)金融機構(gòu)住所地。審查爭議解決條款，權(quán)衡是提交法院訴訟還是仲裁，利弊前面已有論述。審查通知送達條款，建議約定一個境內(nèi)的地址作為通訊地址，只要送至該約定地址即視為已經(jīng)送達境外企業(yè)。審查風險揭示條款，畢竟訴訟仲裁后還是需要向境外法院申請執(zhí)行，但對方是否同意執(zhí)行以及執(zhí)行程度均存在不確定性；對于非銀行金融機構(gòu)，還應(yīng)當披露暫時無法實現(xiàn)向外匯監(jiān)管機構(gòu)集中報送外保內(nèi)貸信息的風險。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第十六條規(guī)定的要求，應(yīng)當嚴格審查認證手續(xù)合法有效，確保聲明文件、擔保決議、擔保合同經(jīng)過境外合法證明手續(xù)，否則一旦產(chǎn)生爭議糾紛，相關(guān)證據(jù)可能無法得到境內(nèi)法院認可。
若是境外銀行擔保，審查事項比境外企業(yè)擔保要少一些。比如重點審查獨立保函條款，約定“見單/見索即付擔保”，索賠書紙質(zhì)/電子提交方式等。
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